案例背景
2020年12月31日，全国首例债券虚假陈述集体诉讼案即债券持有人起诉五洋建设集团股份有限公司（以下简称“五洋建设”）等证券虚假陈述责任纠纷案（案号2020浙01民初1691号,以下简称“该案”）由浙江省杭州市中级人民法院作出一审判决，并出具民事判决书（以下简称“判决书”）[1]。法院判令某证券公司、某会计师事务所在7.4亿元范围内与五洋建设承担连带责任，判令某资信评估公司在7400万元范围内与五洋建设承担连带责任，判令某律师事务所在3700万元范围内与五洋建设承担连带责任。
该案有如下几个特点：
1. 证券纠纷领域全国首例债券虚假陈述案件，在以往证券虚假陈述责任纠纷中以股票虚假陈述责任纠纷居多；
2.证券纠纷领域全国首例适用代表人诉讼制度审理的案件。这是符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民会议纪要》”）关于案件审理方式创新的精神的，即有条件的地方人民法院可以选择个案以《民事诉讼法》第54条规定的代表人诉讼方式进行审理，逐步展开试点工作。多个投资者就同一虚假陈述向人民法院提起诉讼，可以采用代表人诉讼方式对案件进行审理的，人民法院在登记立案时可以根据原告（以下原告均指证券市场投资人）起诉状中所描述的虚假陈述的数量、性质及其实施日、揭露日或者更正日等时间节点，将投资者作为共同原告统一立案登记。
3.法院认定债券承销商和会计师事务所未勤勉尽职，存在重大过错，应对五洋建设应负的民事责任承担连带赔偿责任；
4.法院认定资信评级机构等其他专业中介服务机构未勤勉尽职，存在一定过错，酌定在五洋建设应负的民事责任5%或10%范围内承担连带责任。
5.原告主张的律师费获得法院的支持。一般来讲，如没有法律规定或合同约定律师费由败诉方承担的，律师费很难获得法院的支持。
6.资信评级机构等其他专业中介服务机构虽没有受到中国证券监督委员会针对该证券上市欺诈发行与信息披露违规行为而作出的行政处罚，但资信评级机构等其他专业中介服务机构仍应在五洋建设应负民事责任5%或10%范围内承担连带责任。
由于本判决系一审判决，各被告（以下被告是指证券虚假陈述行为人）极有可能在上诉期内提起上诉。
写作目的
本文拟从证券市场投资人的角度，以全国首例债券虚假陈述集体诉讼为例，实证地探讨证券虚假陈述民事赔偿诉讼中有关程序上和实体上的争议等维权实务问题，旨在为遭受证券虚假陈述行为损害的证券市场投资受害者提供若干解决方案和思路。
本文提纲
《证券虚假陈述民事赔偿诉讼如何维权（上）》
一、什么是证券虚假陈述民事赔偿诉讼
二、什么是证券虚假陈述
三、证券虚假陈述的构成要件、共同侵权行为、归责和免责
《证券虚假陈述民事赔偿诉讼如何维权（下）》
四、证券虚假陈述赔偿诉讼在程序上的争议焦点
五、证券虚假陈述赔偿诉讼在实体上的争议焦点
六、证券市场投资人在证券虚假陈述赔偿诉讼中如何维权
No.1 什么是证券虚假陈述民事赔偿诉讼？
证券虚假陈述民事赔偿诉讼是指证券市场投资人以信息披露义务人违反法律规定，进行虚假陈述并致使其遭受损失为由，而向人民法院提起诉讼的民事赔偿[2]。
No.2 什么是证券虚假陈述？
1.证券虚假陈述是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为[3]。
2.虚假记载，是指信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。
3.误导性陈述，是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。
4.重大遗漏，是指信息披露义务人在信息披露文件中，未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。
5.不正当披露，是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。
No.3 证券虚假陈述的构成要件、共同侵权行为、归责和免责
1.证券虚假陈述的构成要件
证券虚假陈述实质上是一种特殊的侵权行为，其构成要件如下：一是证券虚假陈述行为；二是证券投资人损失；三是证券投资人损失与证券虚假陈述行为之间的因果关系；四是法律规定应当承担侵权责任，即不存在法定的免责的情形。证券虚假陈述民事赔偿诉讼的责任主体主要承担两种赔偿责任：
（1）无过错责任；
（2）过错推定责任（过错责任的一种）。
2. 证券虚假陈述共同侵权行为
（1）证券虚假陈述共同侵权行为构成要件
《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第一千一百六十八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。由上述的法律规定可知，所谓共同侵权，是指数人共同不法侵害他人权益造成损害的行为。构成共同侵权行为需要满足以下几个要件：一是主体复数。共同侵权行为的主体必须是两人或者两人以上。二是共同实施侵权行为。这一要件中的“共同”主要包括三层含义：其一，共同故意。其二，共同过失。其三，故意行为与过失行为相结合。三是侵权行为与损害后果之间具有因果关系。在共同侵权行为中，有时各个侵权行为对造成损害后果的比例有所不同，但必须存在法律上的因果关系，如果某个行为人的行为与损害后果之间没有因果关系，不应与其他行为人构成共同侵权。四是受害人具有损害。一旦满足上述构成要件，成立共同侵权行为，数个行为人就必须对外承担连带责任，被侵权人有权请求部分或者全部行为人承担全部责任。
（2）证券虚假陈述共同侵权行为的法律规定
1）《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（2003年版，以下简称“《若干规定》”）第二十七条 证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。
2）《若干规定》第二十八条 发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员有下列情形之一的，应当认定为共同虚假陈述，分别与发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人对投资人的损失承担连带责任：
（一）参与虚假陈述的；（二）知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示反对的；（三）其他应当负有责任的情形。
3）《中华人民共和国证券法》（2019修订）（以下简称“《证券法》（2019修订）”）第八十五条，信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。
3. 证券虚假陈述的归责及免责
证券虚假陈述民事赔偿诉讼的不同责任主体，适用不同的归责原则及免责事由。
（1）发起人、发行人或者上市公司承担无过错责任
《中华人民共和国证券法（2014修正）》（以下简称“《证券法》（2014修正）”）第六十九条 发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任。《证券法》（2019修订）第八十五条，信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人（注：发起人、发行人或者上市公司等信息披露义务人）应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。《若干规定》第二十一条第一款规定，发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。由上述规定可知，发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担无过错责任。所谓无过错责任是指不以证券虚假陈述行为人的过错为要件，只要其虚假陈述行为损害了证券投资人的合法权益，除非有法定的免责事由即证券虚假陈述行为人能举证证明证券虚假陈述与证券投资人损失之间不存在因果关系，否则证券虚假陈述行为人就要承担侵权责任。在实务中，认定证券虚假陈述与证券投资人损失之间不存在因果关系主要依据是《若干规定》第十九条的规定，即被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系，被告对原告的投资损失不承担赔偿责任：
1）原告在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；2）原告在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；3）原告明知虚假陈述存在而进行的投资；4）原告的损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；5）原告属于恶意投资、操纵证券价格的。
在该案中，法院认为，五洋建设作为发行人，不符合发行条件（即五洋建设最近三年平均可分配利润不足以支付公司债券一年的利息），以虚假财务数据骗取债券公开发行核准，已构成欺诈发行；其行为误导原告（即证券市场投资人）在一级市场购入债券，导致原告在债券到期后未能获得本息兑付而产生损失。五洋建设应就其欺诈发行行为对从一级市场购入债券的原告承担赔偿责任。
（2）发行人、上市公司的董事、监事和高级管理人员承担过错推定责任、连带赔偿责任
《证券法》（2014修正）第六十九条 发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，……发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外……。《证券法》（2019修订）第八十五条，信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。《若干规定》第二十一条第二款规定，发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。由上述法律规定可知，发行人、上市公司的董事、监事和高级管理人员对给证券投资人造成的损失承担过错推定责任。所谓过错推定责任，是指根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。过错推定实质就是从侵害事实中推定行为人有过错，免除了受害人对过错的举证责任，加重了行为人的证明责任。
（3）发行人、上市公司的实际控制人承担过错推定责任、连带赔偿责任
《证券法》（2014修正）第六十九条 ，发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。《若干规定》第二十二条规定，实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定，以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的，可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后，可以向实际控制人追偿……。由上述法律规定可知，发行人、上市公司的实际控制人承担的是过错责任，与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。在该案中，法院认为，陈某樟系五洋建设的法定代表人、实际控制人，对公司的经营情况、利润水平以及利润产生的方式应当知晓。陈某樟在公司报表利润与实际情况存在重大差异的情况下，在相关募集文件上签字确认，积极推进公司债券的发行，且未能证明自己没有过错，根据《证券法》（2014修正）第六十九条和《中华人民共和国会计法》第四条“单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责”之规定，应当与五洋建设承担连带赔偿责任。作者认为，该部分说理论证存在一些瑕疵。根据《证券法》（2014修正）第六十九条的规定可知，实际控制人承担的是过错责任，即原告需举证证明实际控制人存在过错，才能请求被告承担赔偿责任，而在前述说理论证中，法院认为，陈某樟在公司报表利润与实际情况存在重大差异的情况下，在相关募集文件上签字确认，积极推进公司债券的发行，“且未能证明自己没有过错”……，法院实际上将实际控制人承担的责任视为过错推定责任加以论证。而过错推定责任举证在被告，即被告需证明其没有过错才能免责。很明显，法院将实际控制人承担的责任视为过错推定责任加重了实际控制人的举证责任，不符合《证券法》（2014修正）第六十九条的规定。实际上，在《证券法》（2014修正）第六十九条中，发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员都承担的是过错推定责任（由被告证明自己无过错才能免除赔偿责任），而比董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员职务更高和权力更大的控股股东、实际控制人却承担举证责任较轻的过错责任（由原告举证证明被告有过错，被告才承担赔偿责任）。这明显不合理。也许是这个原因。在《证券法》（2019修订）中，将发行人的控股股东、实际控制人和发行人的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员并列规定在一起，都承担过错推定责任，即《证券法》（2019修正）第八十五条，信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。
（4）证券承销商、保荐人及其董监高承担过错推定责任、连带赔偿责任
《证券法》（2014修正）第六十九条，发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，……发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外……。《若干规定》第二十三条规定，证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对证券承销商、证券上市推荐人承担责任负连带责任。但有证据证明无过错的，应予免责。由上述法律规定可知，证券承销商、保荐人及其董监高对给证券投资人造成的损失承担过错推定责任。在该案中，法院认为，证券承销商某证券公司应与五洋建设承担连带赔偿责任。
（5）专业中介服务机构及其直接责任人就其负有责任的部分承担过错推定责任
《若干规定》第二十四条规定，专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。由上述法律规定可知，专业中介服务机构及其直接责任人就其负有责任的部分承担过错推定责任。在该案中，法院认为，会计师事务所未勤勉尽职，存在重大过错，应对五洋建设应负债务承担连带赔偿责任。资信评级机构等其他专业中介服务机构未勤勉尽职，存在一定过错，酌定在五洋建设应负民事责任5%或10%范围内承担连带赔偿责任。
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注：本文图片来源于网络，作者不详，若有侵权，请及时联系删除。
注释：
[1]该判决书来自网络，如有出入，请以相关部门官方公布的文书为准。
[2]《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第一条。
[3]《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干<span style="color:#333333;font-family:-apple-system, BlinkMacSystemFont, " font-size:15px;background-color:#ffffff;"="">规定》第十七条。
黄荣，上海市信本律师事务所资深律师，男，汉族，中共党员，经济法学硕士研究生，拥有经济法学大学教师资格和证券从业资格等，曾就职某重点高校教师、担任学生党支部书记和组织员，曾担任私募股权投资有限合伙企业负责人，现担任东方调解中心特邀调解员、湖南人在上海网站及杂志编辑等职务，拥有十年高校工作经历和多年律师执业经历，具有较强的理论功底、丰富的实务经验和广泛的人脉资源，擅长公司纠纷、金融纠纷、房地产与建设工程纠纷、刑事辩护、法律顾问等业务，拥有数万套经实践检验的合同及协议模板，善于运用大数据等先进法律工具分析和处理各类重大疑难复杂案件，执业目标：做一个既懂商业又懂法律，既靠谱又专业的商业型+学术型律师。
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