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“浦江法治论坛云读书会”第十四讲:汪其昌教授主讲“信义法的法理基础及中国应用”

2020-07-01 21:4913510

2020年6月21日上午,主题为“信义法的法理基础及中国应用”的网上读书会在钉钉上的“浦江法治论坛云读书会”上举行。

2020年6月21日上午9点至12点40分,主题为“信义法的法理基础及中国应用”的网上读书会在钉钉上的“浦江法治论坛云读书会”上举行。此次读书会是浦江法治论坛云读书会系列的第十四讲,由上海对外经贸大学副教授汪其昌主讲,同济大学法学院朱国华教授主持,中央党校王伟教授 、复旦大学许凌艳教授中国社会科学院法学所赵磊教授 、中国政法大学刘瑛教授、中国政法大学赵廉慧教授、华东政法大学贾希凌教授、中国证券法学研究会副会长兼秘书长,中央财经大学邢会强教授、浙江大学城市学院谭立教授等列席与谈

本次云读书会主办单位有同济大学经济政策与法律研究中心、同济大学商会行业协会发展研究中心、同济大学城市与产业法研究中心、浦江法治论坛秘书处、浦江法律服务联盟、中国上市公司合规战略联盟、同济大学发展研究院、中国特色小镇命运共同体峰会组委会、中国人民大学上海校友会、上海市常德商会、上海市湖南商会、中国创造学会、中国人民大学公共治理研究院。同济大学法学院经济法研究生、同济大学法学院本科生、中国人民大学上海校友会法律专业委员会校友、国内经济法研究生、中国人民大学研究生、复旦大学研究生、厦门大学上海校友、浦江法治论坛·云读书会成员和感兴趣人士近50人参加了此次读书会。本次读书会同在师董会上进行直播,在线听众高达20万。


读书会开始,朱国华教授首先向大家介绍了汪其昌教授和他的学术经历及著作等。汪其昌教授是经济学博士,硕士研究生导师,国家法官学院兼职教师,有在大型国有企业、商业银行、信托公司多年的业务和管理经历,主要研究领域为银行、信托的理论和实务、法律与金融,参与了全国人大《证券投资基金法》修订和国务院法制办主持的《典当条例》制定。紧接着,伴随着参会人员的热烈掌声,汪教授为大家作了主题为“信义法的法理基础及中国应用”的讲座。

汪教授演讲主要分为三个部分。一、为什么要翻译《信义法的法理基础》:理论与现实;二、信义法:衡平法的核心内容;三、中国能移植信义法吗?

一、为什么要翻译《信义法的法理基础》:理论与现实

汪教授首先介绍了著名的李约瑟之谜——十八世纪之前,中国、荷兰、葡萄牙、西班牙等国家都具备工业革命的基本条件,但事实上都没有发生工业革命,特别是中国,尽管中国古代对人类科技发展做出了很多重要贡献,但科学和工业革命都没有在近代的中国发生。很多国内学者已经或正在尝试从不同的学科角度去解释李约瑟之谜,而汪教授试图从英国封建君主制度的特色以及衡平法,特别是其中信义法的运用来解释李约瑟之谜。衡平法(equity),是英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。英美法系中法的渊源之一。它以“正义、良心和公正”为基本原则,以实现和体现自然正义为主要任务。衡平法的形式更加灵活,在审判中更加注重实际,而不固守僵化的形式。十八世纪的英国,进出口贸易的关税收入归国王所有,所以当时的英国国王非常鼓励进出口贸易,而贸易及其结算融资最容易发生欺诈,此时的衡平法发挥了重要作用,有效解决了进出口贸易中的欺诈行为。其次,汪教授谈了我国股市搞不好的法律制度原因是我国只照搬了英美的金融技术,而没有吸纳英美的金融法律,特别是衡平法的核心信义法。再次,汪教授指出中国《信托法》《公司法》《证券法》《资管新规》等金融法律法规的缺陷在于只单纯的移植了英美国家的相关法律法规而没有探究其内在的衡平法法理基础。最后,汪教授深入浅出的简绍了西方的斯密分工理论、科斯等人的交易费用理论、哈耶克的自由秩序拓展理论、熊彼特的创新理论,但我国学者在介绍这些理论时都没有介绍,如何在法律制度上落实引导人的行为,尤其是衡平法在激励约束人的行为上的作用。

二、信义法:衡平法的核心内容

汪教授详细介绍了《信义法的法理基础》书中的相关内容,指出衡平法的核心是信义法,信托法时衡平法的宠儿。

1.信义关系形式与实质。信义关系内容非常广泛,形式上是有受信人与受益人之间的关系,具体包括商业交易关系如投资顾问与顾客、医生与患者、代理人 与委托人、董事与公司之间的关系等。组织机构内部与外部的关系如公司、合伙、SPV、VIE、合资企业等 。公法中的国家与公民/国家与原住民的关系 。民事法律中的人际关系如夫与妻、父母与孩子、家事遗嘱继承、老师与学生等。大法官Milett曾谈及信义关系的实质,只要法官认为一方对另一方存在信任、信赖、相信和事实 上的不平等交易关系,或者一方行使自由裁量权为另一方的利益行事,或者有昧良心行为就构成信义法律关系。而汪老师则进一步指出信义关系是封建关系的拟制:法官将公平正义的价值判断原则发展为信任标准、承诺标准和脆弱性标准具体判断。

2.信义义务。信义义务强加给信义关系中的受信人。本书中谈到了受信人对受益人承担的信义义务有两个核心内容:(1)忠义(loyaty)义务。一是受信人不得利用其身份、地位、知识或者机会为自己或者第三方谋取利益;二是受信人在履行其职责范围内,不能同第三方有任何关联关系,除非得到受益人的知情同意或法律授权;三是不能通过不当影响、不能从其犯罪行为中获得利益,如欺诈、非良知;四是不得有不当得利;五是不得自我交易,不得产生利益冲突。总之,为受益人最佳利益服务 。(2)专业的谨慎注意(reasonal and professional care/prudence)义务。诚实不得懈怠如中国古代说的居职如家。

3.信义法法理之理论解释的哲学视角。(1)受信人忠义:与斯多葛学派的自然法、亚里士多德(伦理学/三正义)、康德式伦理美德(按照道德法则来决定行为动机的意志的力量:为良心立法)一脉相承。(2)思维特征:哈耶克说的否定性义务;相较于大陆法的肯定性规定,告诉你能做什么,英美法则是否定性规定,只告诉人不能做什么,给予自由和金融创新很大的法律空间 。

4.信义法法理之理论解释的经济学视角。本书提出了4个经济学理论解释(1)委托——代理理论。有利于降低代理成本(交易费用),限制机会主义行为,信义关系不是合适合同关系,不能像合同法那样允许有效率违约(合同事前分担,信义事后分担) 。(2)不同的信义关系产生不同的委托代理问题:强制性规定(不可减损,法律上的信义关系)与任意性/默示规定(事实上的信义关系),由法官不以诉因裁决,受信人责任因关系类别有异。(3)违反信义义务的救济(补偿和获益性):鼓励优势方披露优势信息 。(4)信义法对公认的道德习俗行业习惯予以确认 。汪教授补充的内容有:(1)康芒斯(交易的是权利义务)/科斯(权利义务安排不同效率不同)——信义法是各方权利义务不对等 。(2将其纳入我国经济学家杨小凯的内生和外生交易成本分析框架中,指出信义法克服内生交易成本 。(3)信义法中的效率不同于帕累托效率、卡尔多—希克斯效率,将否定性义务内化为受信人成本 。(4)信义法义务是或有债,即没有履行义务要赔偿和接受惩罚性损害赔偿,在金融机构中就是以其纳入经济资本考核中,即RAROC的相对指标。

5.信义法法理之理论解释的历史和霍菲尔德范式解释本书中提到了西方信义法律关系来源于,(1)希伯来宗教的影响。(2)西欧封建社会关系法,基督教+日耳曼法+罗马法——所有人都在上帝和律法规则之下,以义务为中心的契约。(3)英国封建关系法:各利益集团势均力敌的博弈形成的共有信念——普通法和衡平法(制约强者与道义)以及程序正义。(4)霍菲尔德范式解释信义法法律关系 ,比如受信人的义务是受益人的权利,受信人运用自由裁量权就负有责任,无受信人资格就无受信人权力,完成了义务,受信人就无责任,即使出事也可获得豁免。

6.信义法的普适性与内生性:人的生物学和文化基因。(1)人性悖论:卿本自利奈何利他?人的自然性与社会性:自然为人类立法——自利与利他,是为种族延续。(2)规则具有普遍性、抽象性和正当性,人只有在规则下行动,才能形成良序——人性如水,随物赋形。(3)信义法诉诸人的“良心”,良心与人脑的生物学结构/认知心理和宗教文化高度契合。(4)外部环境和人的行为不确定性与亚里士多德的正义和波斯纳正义即无效率非正义相一致。

7.信义原则在私法中的应用。本书中谈到的观点有:(1)大陆法法系与普通法系的信义原则同本同源:罗马法,但由于不同社会中的利益集团博弈不同导致不同的是处理方式,基于罗马法形成的大陆法是体现统治者的意志,而英国法是体现封建关系的对等互惠契约关系,这是源于源于不同的社会背景与经济。但是大陆法系国家和英国都有共同的商业交易经济这又使得信义法的实施有共同的经济基础。(2)信托是所有权的衍生形式,创造所有权人格,缓解过度私人所有权。(3)信义法还用于公司法和代理法,在公司法中的选区董事与公司对社区和公司负有信义义务。代理法中,代理人接受自由裁量指令或者违反指令都负有信义义务。汪教授补充普通法是财产权利的分解,适应了社会经济专业化分工的需要,大陆法是抽象所有权下统领四个权能,是全能的分解等内容。

8.信义原则在公法中的应用。受信政治理论是理解现代世界秩序的一把钥匙。本书中的观点:(1)权威(力)关系构成特有的人际关系类型是信义关系,如国家—公民的关系是信义关系,是私人信义关系的映射(合法权威不能仅基于优先知识),形成了公共信义关系理论。(2)公法领域受信人受不同甚至矛盾的受益人利益左右,由此美国就有参议院、众议院制度、政治辩论投票等制度。(3)国家主权是受信人,富有你对一国公民的保护责任,促进公民福利和自由,即人权。主权国家是虚拟法人,其受信义务落实到政府机构及其公职人员身上。(4)信义义务在国际法上的应用,就是对殖民地国家对土著人,大国对中小国和弱国,国际托管和国际占领的受托人/监护人负有信义义务,这就是神圣信托。汪教授补充的内容有:(1)美国独立宣言第二段就表述的很清晰的政治信托,Berman、Frankel认为宪法就是信义法。(2)在国际上就是《人权宣言》和《联合国宪章》等国际公约。(3)英联邦制度、国际联盟委任制度、联合国托管制度等都是信义关系下形成的国际信托制度。

三、中国能移植信义法吗?

汪教授认为中国可以移植信义法,理由如下:

1. 有传统伦理思想、习俗惯例和判例资源的基础。抑制机会主义行为的有全球共通的人性基础。抑制机会主义行为的渊源与共通人性基础。(1)孔孟的理论思想资源,如良心(恻隐之心);仁义礼智信,修身齐家,如己所不欲勿施于人(类似清洁之手)、慎独、不义而富且贵,於我如浮云等。(2)在民间有天地良心一说,在商业交易中,徽商、晋商等商帮有不少优良的信义传统 。(3)司法上,我国有春秋决狱和宋明清的判决。(4)在宗教上有佛教的六戒等、造孽、轮回报应等思想。(5)我国隋朝王通说:“以利相交,利尽则散;以势相交,势败则倾;以权相交,权失则弃;以情相交,情断则伤;唯以心相交,方能成”。将以心相交改为以正当规则相交就是当今的规则之治,就与衡平法和信义法可联系起来。

2. 我国已有立法中有不少条文的法理基础就是衡平法中信义法,可以将已有立法资源的贯通协调起来,比如(1)民法典中的诚信原则和绿色原则。(2)民法典关于法源:习惯法(国际国内),如贸易融资结算。(3)民法典中禁止性行为:显失公平/欺诈/合谋等,就与信义法是贯通的。(4)《民法典》中的遗嘱信托和浮动抵押也来自衡平法。(5)《信托法》《慈善法》《证券投资基金法》《公司法》《证券法》中的诸多条文以衡平法中信义法作为基础。

3.《证券法》诸多条文及其实施的法理基础是信义法——案例有瑞幸咖啡/康得新等都是衡平法。如下图就揭示了我国的《证券法》条文的法理基础,但是我国没有移植过来就行阐释。

4. 我国金融进一步开放,这就导致国际金融司法竞争。在金融全球化背景下要求我国加速吸收信义法。当前国际形势下金融开放是大势所趋,吸收、优化、创新金融司法制度是国家竞争的重要武器,而且海牙公约要求通过说理创制规则,这其中便是以信义法理为核心的。

5. 改革开放造就我国大量民营企业家,由于自然规律和人的自然本性,就自然要求进行家族传承。传承的方式之一就是家族信托,要求受信人灵活运用信义法。因为,一是人们都要求基业长青,但财产可传承,财富不能传承;企业家能力不能传承。要求受托人运用信托法律遴选企业家和经营者。二是家族信托结构复杂,要求受托人知悉境内外基于信义法的信托法律。

参与云读书会的学者、律师、同学们纷纷就自己感兴趣的问题与进行了深入的沟通和交流,现场气氛十分热烈。

中央党校王伟教授谈到,他曾在加拿大蒙特利尔大学访学期间研读过有关信义法的相关文献,今天听了汪老师的读书讲座之后进一步加深了他对信义法的理解,汪老师法律道德化的观点以及从宏微观角度全面研究信义法拓宽了他的研究视野,在此感谢朱老师的用心组织,感谢汪老师带来的精神盛宴。

复旦大学许凌艳教授谈到,汪老师的研究溯及了人类几千年的文明,跨越历史、跨越国界、跨越学科,向汪老师致敬。同时许教授认为信义法在我国落地生根需要深入理解契约制度,因为信义关系本就是契约制度的重要组成部分,是公法介入私法的重要媒介。她认为用信义关系塑造我国金融领域中的“社会人”,形成一种全球共生关系是当前金融全球化背景下的必然趋势。

中国社会科学院法学所赵磊教授谈到,感谢汪老师深入浅出的读书讲座,汪老师一上午的分享让他受益匪浅,他对汪老师的观点基本认同,但他认为信义法在中国的落地生根还存在一些阻力和问题,落地生根尚需时日。

中国政法大学刘瑛教授谈到,汪教授的分享内容十分丰富,视野非常宽广,让她和她的研究生收获非常大,特别是汪教授谈到的衡平法之否定性规定,只告诉人不能做什么,给予金融创新很大的法律空间这一观点给了她很大的启发。

华东政法大学贾希凌教授谈到,非常感谢朱老师组织的这场读书会,感谢汪老师的读书讲座,她和汪老师已经是相识二十余年的老朋友了,但每次见到汪老师,都能从他那里学到新的知识。汪老师从法理学、西方法制史、法哲学、金融法学多角度深入研究信义法给她带来了很大的启发,她认为信义法在中国的落地生根是一个非常值得深入研究的课题,衡平法中信义法需要现实的法制土壤,虽然我国是大陆法系国家,但她对信义法在中国的发展持乐观态度,她认为我国是一个善于学习的国家,一切利国利民的司法制度我国都会吸纳借鉴。

中国证券法学研究会副会长兼秘书长、中央财经大学教授邢会强教授谈到,非常高兴能够在钉钉上与各位老朋友叙旧谈新。汪老师的讲座以及各位老师的读后感言他一直在认真聆听,各位老朋友都从不同的角度谈了对信义法在中国落地生根的看法,他认为不同的法律关系之间的信义义务是不同的,如投资顾问与顾客、医生与患者、代理人 与委托人、董事与公司之间的关系,因为信义关系的不同使得信义义务不同,因此要形成一个统一的信义法理论体系是非常难得的,信义法在中国的落地生根可能还有一段很漫长曲折的路要走,虽然道路是曲折的,但前途是光明的,他希望与诸君共勉。

浙江大学城市学院谭立教授谈到,感谢朱老师的组织让他能够聆听老朋友汪教授的讲座,汪老师的讲座如许凌艳教授所言,溯及了人类几千年的文明,跨越历史、跨越国界、跨越学科,纵横交错,信息量非常大,收获很多,之前就读过汪老师的著作,对汪老师的观点他是基本认同的,对于大家讨论的土壤问题,他觉得是不存在的。他认为信义法这颗树苗移植到中国乃至世界任何国家的土壤都是没有问题的,法制土壤不是决定信义法能否长成参天大树的核心因素,种树人的用心浇灌和呵护或许才是信义法茁壮成长的关键。


最后朱国华教授总结,汪其昌教授是敢于提真问题,专注做真研究,为社会做真贡献的真学者,其读书讲座让他觉得酣畅淋漓,十分过瘾。汪教授的译著是一本用心良苦的鸿篇巨著,虽然他本人也熟读世界历史,但汪教授从英美法系国家的制度历史、制度文化、制度哲学、制度基因、制度土壤以及其国内各阶级利益集团势均力敌的博弈角度深度剖析信义法的法理基础让他深受启发。感谢汪教授给大家带来深刻的启发,感谢各位到会的专家学者、律师、企业家朋友、志愿者同学,也感谢大家对浦江法治论坛的支持。

本次读书会是全球抗疫系列的第十四次讲座,也是浦江法治论坛云读书会的重要节点。浦江法治论坛云读书会的初心不会改变,将一贯秉持公益的心传播学术思想,请大家继续支持和关心,本次读书会圆满结束。





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